商業(yè)賄賂的社會(huì)危害性是明顯的。行賄人為了取得非法優(yōu)勢(shì)，付出高額賄賂，將成本轉(zhuǎn)嫁至整個(gè)社會(huì)。受賄人為了取得非法利益，接受賄賂，使正常的社會(huì)商務(wù)活動(dòng)過程受到不正當(dāng)?shù)挠绊?。它破壞了公平?jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，必將影響到國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。為遏制商業(yè)賄賂，人們可采取有多種措施。但是以刑法為手段打擊商業(yè)賄賂，我們還沒有作好法律上的準(zhǔn)備。以下對(duì)我國現(xiàn)行法律中涉及刑事責(zé)任的部分內(nèi)容予以摘錄，以求能有所說明。
在1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，商業(yè)賄賂作為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為被明確予以禁止。該法第８條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！痹谠摲ǖ?/SPAN>22條規(guī)定：“經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/SPAN>
1993年12月29日通過的《中華人民共和國公司法》第214條規(guī)定，公司的“董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，沒收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
1995年2月28日通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第九條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！?/SPAN>
1997年刑法第163條規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩⑦`反此法條的行為確定為“公司、企業(yè)人員受賄罪”。
刑法第163條第二款又規(guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。”
刑法第164條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩⑦`反此法條的行為確定為“對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪”。這里應(yīng)當(dāng)注意的是，對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪的規(guī)定中沒有類似刑法第163條第二款的規(guī)定。
從上述有關(guān)禁止在商業(yè)活動(dòng)中行賄受賄的法律規(guī)定看，賄賂有廣義與狹義之分，廣義的賄賂包括行賄與受賄兩個(gè)方面，行賄罪與受賄罪可以統(tǒng)稱為賄賂罪。我國刑法第八章“貪污賄賂罪”的體例，人民檢察院反貪污賄賂局的職責(zé)規(guī)定都體現(xiàn)了這一點(diǎn)。狹義的賄賂則是一個(gè)動(dòng)詞，僅指行賄行為。商業(yè)賄賂也可有廣義與狹義之分。廣義的商業(yè)賄賂應(yīng)當(dāng)包括所有發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的進(jìn)行賄賂或收受賄賂的行為。狹義的商業(yè)賄賂是一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，僅指進(jìn)行賄賂的行為，正是因?yàn)檫@樣，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只是對(duì)商業(yè)行賄作了刑事法律上的禁止性規(guī)定。從狹義的商業(yè)賄賂角度看，只有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是專門對(duì)商業(yè)賄賂行為的直接規(guī)定，公司法或刑法所作的禁止性規(guī)定并不僅限于商業(yè)賄賂。在涉及商業(yè)賄賂的問題上，在這一點(diǎn)上我們可以看到，商業(yè)賄賂與普通賄賂有著重要的區(qū)別。1、商業(yè)賄賂是一種特殊的賄賂行為，它只在流通領(lǐng)域才存在。商業(yè)賄賂是為促成交易而采取的行動(dòng)，因此反商業(yè)賄賂就是為保護(hù)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而采取的行動(dòng)；2、從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，商業(yè)賄賂犯罪中，商業(yè)行賄具有更大的社會(huì)危害性。
反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定商業(yè)賄賂是違法行為：“在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！狈床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法又規(guī)定嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為是犯罪行為：“經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！焙苊黠@這是針對(duì)商業(yè)賄賂行為中的行賄的規(guī)定，說明商業(yè)賄賂中行賄更具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然同時(shí)對(duì)商業(yè)賄賂行為的行賄和受賄兩個(gè)方面作了規(guī)定，但是關(guān)于商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)定則是針對(duì)商業(yè)行賄的。
“經(jīng)營者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！狈蓮?qiáng)調(diào)了“進(jìn)行賄賂”構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，進(jìn)行賄賂與收受賄賂的明顯區(qū)別反映了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的性質(zhì)認(rèn)定。
進(jìn)行賄賂的行為在不同的社會(huì)層面上有不同的危害：從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的層面上講，進(jìn)行賄賂的行為具有更大的危害性，一方面它是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序要求的否定，另一方面它又嚴(yán)重?cái)牧松鐣?huì)風(fēng)氣，從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)意義上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到上層建筑意義上的道德規(guī)范無一不由此受到嚴(yán)重破壞。從職務(wù)行為的廉潔性層面來講，一般認(rèn)為收受賄賂甚至索取賄賂具有更大的危害性，因此法律對(duì)公務(wù)活動(dòng)中的受賄行為規(guī)定了更為嚴(yán)厲刑罰，對(duì)行賄者的處罰相對(duì)的要輕一些。賄賂行為在這兩種社會(huì)關(guān)系中具有完全不同的性質(zhì)，其社會(huì)危害的反映也不盡相同。在國家工作人員人員的職務(wù)犯罪中，由于職務(wù)行為性質(zhì)的存在，受賄人與行賄人之間存在著管理與被管理，制約與被制約的關(guān)系，因此在行賄與受賄之間，受賄是打擊的重點(diǎn)，刑法也規(guī)定了受賄更為嚴(yán)厲的法定刑罰，在商業(yè)賄賂犯罪中，沒有特別的職務(wù)行為要求，一般情況下是行賄人行動(dòng)在先，是行賄人破壞了正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，所以進(jìn)行賄賂則是打擊的重點(diǎn)。如果由受賄人主導(dǎo)行賄與受賄的活動(dòng)，則是由受賄人的職務(wù)上的優(yōu)勢(shì)造成，其性質(zhì)在職務(wù)而不在商業(yè)活動(dòng)。我們對(duì)此一定要有明確的認(rèn)識(shí)，如果在反商業(yè)賄賂過程中套用反職務(wù)犯罪的習(xí)慣，把主要的精力放在受賄方面，則有可能影響反商業(yè)賄賂斗爭(zhēng)的效果，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定所能起到的作用也會(huì)大打折扣。
以刑事手段反商業(yè)賄賂，僅憑反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定是不夠的，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法不是刑法規(guī)范，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定必須和刑法的規(guī)定相互配合才有意義。然而在反商業(yè)賄賂行動(dòng)中，恰恰就是在刑法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的銜接和配合問題上出現(xiàn)了問題。
刑法第163條關(guān)于公司、企業(yè)人員受賄罪，第一款為“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！痹诘诙钣忠?guī)定：“公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。”這一款可以理解為對(duì)商業(yè)活動(dòng)中受賄行為的處罰規(guī)定，至少其中包括了反商業(yè)賄賂的刑法手段。
刑法第164條關(guān)于對(duì)公司、企業(yè)人員受賄罪，第一款為“為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！眳s沒有了類似的“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予公司、企業(yè)的工作人員各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，依照前款的規(guī)定處罰”的規(guī)定。
比照刑法第385條受賄罪和第389條行賄罪規(guī)定的形式，更說明刑法在“對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪”中沒有規(guī)定給予公司、企業(yè)人員回扣、手續(xù)費(fèi)行為的刑事責(zé)任是有意而為之。刑法第385條在第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！蓖瑫r(shí)刑法第389條在第二款規(guī)定：“在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員人財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論?！?/SPAN>
現(xiàn)在的問題已經(jīng)很明確了。賄賂的詞義就是收買，作為動(dòng)詞只有一個(gè)意思，這就是行賄。反不正當(dāng)法要求對(duì)商業(yè)活動(dòng)中構(gòu)成犯罪的進(jìn)行賄賂的行為追究刑事責(zé)任，而公司法、刑法卻對(duì)這種進(jìn)行賄賂的行為偏偏沒有規(guī)定，這必將成為我們反商業(yè)賄賂行為的一個(gè)嚴(yán)重障礙。
摘自《北大法律信息網(wǎng)》